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제25호(07월) | 보직해임의 적법한 기준에 관하여

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Written by 김경호(변호사) 작성일17-07-31 16:07 조회3,693회 댓글0건

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보직해임의 적법한 기준에 관하여

 

김 경 호(변호사)


Ⅰ. 서론 - 보직해임의 남용 가능성

 

   보직해임 처분에 있어 군인사법상 해당 사유의 신중한 적용이 요구되고, 인사권자의 재량권행사는 보직해임제도의 목적과 그 입법취지에 맞도록 합리적으로 행사되어야 한다. 왜냐하면 비록 보직해임처분이 법적으로 잠정적 조치로서 보직의 해제에 불과하더라도 해당 간부에게는 인사상 상당한 불이익을 초래하고 경제적으로도 적지 않은 손실을 발생시키는 불이익 처분임에 분명하고, 군인은 군인사법 제44조 및 제17조 1항 본문에 의거하여 그 신분과 보직은 정말 특별한 사정이 없는 한 보장되어야 하기 때문이다.
   그러나 지휘⦁감독 체계가 엄격한 군 조직에서는 보직해임의 각 사유들은 인사권자의 주관적인 판단이 개입될 소지가 매우 크고, 해당 장교에 대한 제재적 조치로서 남용될 소지가 높다. 실제로 현재도 야전에서는 비위자의 비위사실에 관하여 징계처분을 함과 동시에 같은 사유로 보직해임 처분도 병행하는 사례가 많은데, 이러한 보직해임 처분은 다음에서 살펴보는 바와 같이 위법한 처분으로 평가되어 취소될 가능성이 높다.


Ⅱ. 보직해임의 법리에 관하여


   1. 보직해임의 법적 성격


     가. 군인사법 제17조에 규정된 보직해임은 일반적으로 간부가 심신장애로 인하여 직무를 수행하지 못하게 되었을 경우, 당해 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되었을 경우 등에 있어서 당해 장교가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애, 군 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰저해 등을 예방하기 위하여 인사권자에게 적시적인 인사 조치를 보장하는 수단으로서 당해 간부에게 보직을 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적이고도 가처분적인 성격을 가진 조치이다. (대법원 2014. 10. 15. 선고 2012두5756 판결)
.
     나. 따라서 보직해임은 과거의 공무원의 비위행위에 대하여 질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르며 (대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결), 직위해제 또는 보직해임사유는 징계사유와는 구별되는 것이고, 직위해제 또는 보직해임처분이 정당성을 확보하기 위해서는 법령이 정한 사유가 존재하여야 하고 절차 규정을 준수하여야 한다. (대법원 2005. 11. 25. 선고 2003두8210 판결)
.
     
   2. 보직해임의 사유


     가. 관련규정


       1) 보직해임의 사유에 관하여는 군인사법 제17조 제1항에 아래와 같이 ‘① 상위의 직위에 보직되는 경우, ② 심신장애로 인하여 직무를 수행하지 못하게 되었을 경우, ③ 해당 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되었을 경우, ④ 전투작전상 필요한 경우’라고 규정되어 있다. 

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        2) 그런데 국방 인사관리 훈령(국방부훈령 제2032호)에는 보직해임에 대하여 아래와 같이 규정하고 있다.

 

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       3) 또한 각 군 규정에는 위 군인사법과 다른 보직해임 사유가 규정되어 있는데(대표적으로 육군규정 110 장교 인사관리 규정 제58조의2),

           보직해임의 사유를 적용함에 있어 위 군인사법 제17조 제1항의 규정과 국방 인사관리 훈령 제9조의3 및 각 군 규정의 관계가 문제된다.


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      나. 관련판례


       1) 대법원은 국방부훈령의 효력에 대하여, 『위 훈령은 이른바 행정관청 내부의 지침에 불과하여 국민이나 법원을 구속할 수 없는 것이므로

           이를 근거로 하여 위 법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직군경을 위 "가"항과 다르게 한정하여 해석할 수는 없다.』 라고 하여,

           국방부훈령이 법률과 다른 내용을 규정하는 경우, 그 효력이 없다고 판시한 바 있다. (대법원 1994. 3. 11. 선고 93누12398 판결)
       2) 또한 대법원은 육군규정의 효력에 대하여, 『병인사관리규정은 입법사항에 속하는 현역병의 복무기간을 법률의 근거도 없이 연장한 것』

           으로서 구 병역법에 없는 내용을 규정하여, 구 병역법 등에 위반되어 무효라고 판시한 바 있다 대법원 1995. 7. 14. 선고 93다16819 판결)
       3) 그리고 서울행정법원은 『군인사법 제17조와 무관한 대통령령인 군인복무규율 제7조(성실의 의무), 제8조(정직의 의무)와 공군 규정 및

           공군사관학교 예규만 기재되어 있을 뿐인데, 위 군인복무규율에 의한 성실의무와 정직의무는 군인사법에 정해진 보직해임사유가 아니고,

           공군 규정이나 공군사관학교 예규는 내부사무처리준칙에 불과하여 역시 그 자체로서는 보직해임사유가 될 수 없다.』고 판시한 바 있다.

           (서울행정법원 2011. 7. 15. 선고 2011구합 13361 판결)
.
     다. 소결


       1) 위 대법원과 서울행정법원의 태도에 의하면, 군인사법과 다른 내용의 보직해임 사유를 규정하고 있는 국방 인사관리 훈령과 각 군 규정은

           군인사법의 위임 없이 군인사법에 규정되지 않은 사항을 규정하여 법률유보원칙에 위배되어 무효이며, 또한 국방 인사관리 훈령과 각 군

           규정은 행정기관의 내부 사무처리준칙에 불과하므로 역시 그 자체로서 군인사법상 보장된 군간부의 권익을 침해하는 보직해임 처분의

           사유가 될 수 없다고 할 것이다.
       2) 따라서 군간부의 보직해임에 있어서는, 군인사법 제17조 제1항의 4가지 사유에 해당하는지 여부만이

           적법한 보직해임 심의의 대상이 된다 할 것이다.

 

   3. ‘해당 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되는 경우’의 의미


     가. 군인사법상의 보직해임 사유는 다소 추상적이고 그 요건이 불확정 개념으로 규정되어 있어 인사권자의 재량권이 일탈·남용될 우려가

          매우 크다. 따라서 해당 간부가 계속적으로 해당 업무를 수행하는데 문제가 있는지 또는 직무를 계속 담당함으로써

          군 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 위험이 있는지 여부 등 보직해임 제도의 당위성 및 목적과

          해당 장교에게 초래되는 불이익의 심각성을 고려하여 인사권의 남용이 없도록 하여야 할 것이다.
     나. 군인사법 제17조 제1항에 규정된 4가지 사유 중 실제로 문제가 되는 경우는 제3호 소정의 ‘해당 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되는

          경우’일 것이다. 즉, 인사권자는 해당 간부가 ‘해당 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되는 경우’에 재량으로 보직해임을 할 수 있는바,

          위 사유는 그 규정 자체가 상당히 주관적인 판단에 의존하게 되어 운용에 신중을 기할 필요가 있으므로, 위와 같은 경우에 해당하는지

          여부를 판단할 때에는 해당 장교에게 직무수행 능력이 없다는 것이 객관적으로 입증되어야 할 것이고,

          오로지 인사권자의 주관적 판단에 의하여 보직해임이 이루어져서는 아니 된다 할 것이다.
     다. 군인사법상의 보직해임 제도는 일반법이자 상위법인 국가공무원법상의 직위해제 제도에 대응하는 것인데, 위와 같은 취지에서

          군인사법상의 보직해임 사유와 거의 동일한 군인사법에 대하여 일반법, 상위법적 지위에 있는 국가공무원법 제73조의 3 제1항 제2호에서는

          ‘직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자’라고만 규정하고 있는데 반하여 군인사법은 더 나아가 ‘직무수행 능력이 없는 경우’

          라고 규정하고 있으므로, 군인사법상 보직해임사유는 국가공무원법상 직위해제사유보다 더욱 엄격하게 제한하여 해석하여야 할 것이다.
     라. 국가공무원법상의 직위해제 사유와 관련하여 대법원은 “직무수행능력의 부족이란 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는

          능력의 현저한 부족을 의미하고, 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 의무위반 또는 직무태만의 행위 등은 이에 해당하지 않는다.”

          고 판시한 바 있다. (대법원 1985. 2. 26. 선고 83누218 판결).
     마. 또한 군무원인사법상 직위해제 및 직권면직사유와 관련하여 대법원은 ‘근무성적이 극히 나쁜 때’에 해당하려면 그 평정이 객관적으로

          공정하게 이루어져야 하고, 근무평정결과에 비추어 피평정자가 그 직무를 감당할 자질과 능력이 있을지 의심스러울 정도로

          평소의 근무태도가 지극히 불성실하다는 점이 인정되는 경우여야 하고, 해당 공무원의 근무성적에 대한 평가는 처분 대상자의 입직 후

          현재까지의 종합적인 근무평가, 자기개발경력, 수상경력 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다는 입장이다.

          (대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1605 판결, 대법원 1986. 12. 23. 선고 86누317 판결 등)
     바. 위와 같은 대법원의 태도에 비추어 보면, 원고에게 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력이 없다는 것이

          객관적인 자료에 의하여 증명되지 않는다면 보직해임 처분은 인사권자의 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다.

 

   4. 소결


     가. 군간부가 징계사유에 해당하는 비위를 저질렀다고 하더라도 이러한 비위사실은 징계사유에 해당할 수는 있을지언정

          원고의 직무수행능력을 평가하는 기준이 될 수는 없는 것이다.
     나. 따라서 징계사유에 해당하는 비위사실을 근거로 하여 ‘원고에게 해당 직무를 수행할 능력이 없다’고 판단하고,

          이를 사유로 하는 보직해임 처분은 군인의 신분과 보직을 보장하고 있는 군인사법 제44조 및 군인사법 제17조 제1항 본문에

          반하는 것으로서 위법하다 할 것이다.


Ⅲ. 일본 국가공무원법상 면직(보직해임)의 법리


   1. 자위대법


     우리 법의 모태가 된 일본의 경우, 우리 군인사법 제17조와 마찬가지로 일본 자위대법은 제42조(신분보장)에서 정한 사유 이외의 경우에는 면직되지 않는다고 규정하고 있다.

 

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  2. 일본 국가공무원법


     가. 공무원 신분에 관하여 자위대법의 상위법이라 할 수 있는 일본 국가공무원법은 제75조에서 신분보장을,

          제78조에서 ‘본인의 의사에 반하는 강등 또는 면직’을 규정하고 있다.

 

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    나. ‘본인의 의사에 반하는 강등 또는 면직’에 관하여는 인사원규칙 11-4(직원의 신분보장) 제7조에서 매우 자세하게 규정하고 있다.

 

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     다. 우리나라 군인사법 제17조 제3호에 규정된 ‘해당 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되는 경우’에 대응되는 것이

          일본 국가공무원법 제78조 제3호에 규정된 ‘그 관직에 필요한 적격성을 흠결한 경우’에 해당할 것이다.
     라. 그리고 일본 최고재판소는 ‘그 관직에 필요한 적격성을 흠결한 경우’에 관하여, 『당해직원이 간단히 교정할 수 없는 지속성이 있는 소질,

          능력, 성격 등에 기초하여 그 직무의 원활한 수행에 지장이 있거나, 또는 지장이 생길 고도의 개연성이 인정되는 경우를 말하는 것으로

          해석된다. 이 의미에서 적격성의 유무는 당해직원의 외부로 표시된 행동, 태도에 비추어 이를 판단해야 하고, 그 경우 개개의 행위, 태도에

          따라, 그 성질, 태양, 배경, 상황 등의 제반사정에 비추어 평가해야 하는 것은 물론, 그 일련의 행동, 태도에 대하여는 상호간에 유기적으로

          연관지어 평가해야 하고, 거기에 당해직원의 경력이나 성격, 사회환경 등의 일반적 요소도 고려할 필요가 있고, 이러한 제반요소를

         종합적으로 검토한 후에 당해직에 요구되는 일반적인 적격성의 요건과의 관련에 있어서 제3호의 해당성을 판단해야만 한다.』

         라고 판시한 바 있다. (最高裁昭和43年(行ツ)第95号同48年9月14日第二小法廷判決・民集27巻8号925頁参照)
.

   3. 소결


     위와 같이 일본의 경우, 자위대법과 국가공무원법 그리고 인사원규칙에 면직(보직해임)에 관하여 매우 자세한 규정을 두고 있고,

    최고재판소 또한 이에 대한 기준을 매우 신중하게 판단해야 한다는 입장을 보이고 있다.


Ⅳ. 보직해임 처분과 그 구제방법


   1. 인사소청


     보직해임 처분을 받고 이에 불복하는 경우에는 처분통지서를 수령한 날로부터 30일 이내에 군인사법 제50조에 규정된

     인사소청심사를 제기할 수 있다.

 

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   2. 취소소송


     보직해임 처분에 대하여 인사소청을 제기하였으나 기각결정을 받았고, 이에 다시 불복하고자 하는 경우에는 행정소송법 제20조 규정에 따라

     심사결과 통고서를 수령한 날로부터 90일 이내에 보직해임 원처분에 대하여 취소소송을 제기하여, 보직해임의 취소를 구할 수 있다.

 

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 Ⅴ. 결 론

 

  생각건대, 보직해임 처분은 군인사법에 규정된 군인의 신분보장을 침해하는 침익적 처분에 해당하므로, 그 처분을 행함에 있어 군인사법에 규정된 사유에 해당하는지를 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 그간 야전에서 관행적으로 이루어진 것과 같이 국방 인사관리 훈령이나 각 군 규정에 따라 징계사유에 해당한다는 이유로 징계처분과 함께 보직해임 처분을 병행한다면, 이는 군인사법 및 동법 시행령 등에 위반되어 위법하게 되고, 인사소청이나 취소소송을 통한 취소를 면하지 못할 것이다. 그러므로 군간부에게 보직해임 처분을 하는 경우에는 오직 군인사법 제17조 제1항에 규정된 사유가 존재하는지 여부를 신중하게 판단하여야 할 것이다.

 

 

 

 

 

 

 


 

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